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港企未經行政許可向內地派遣勞務定性之爭
作者:    發布時間:2015-11-10 打印 字號: | |

 勞務派遣,是指勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂派遣合同,在得到被派遣勞動者同意后,派其前往用工單位提供勞動。勞務派遣與傳統勞動關系相比,其區別主要在于勞動力雇傭與勞動力使用相分離,用人單位與用工單位不同一,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同和發生勞動關系,而是與勞動派遣單位存在勞動關系,形成“有關系沒有勞動,有勞動沒有關系”的特殊形態?!吨腥A人民共和國勞動合同法》和《中華人民共和國勞動合同實施條例》對國內企業從事勞務派遣,勞動者與派遣單位、用工單位關系,以及勞動者待遇等都作了較詳細、明確的規定。然而,我國現行法律對外國企業及港澳臺企業向我國內地企業派遣勞務卻未作明確規制,司法實務中引起諸多爭議。本文試從江蘇省海安縣法院辦理的一個真實案例[(2014)安民初字第00077號,原告海安錦龍達光電有限公司與被告陳琳勞動合同糾紛案]出發,探析問題的定性及處理方向。

    [基本案情]2013年10月15日,江西贛州人陳琳與香港企業麗晶公司訂立了2013年10月15日至2016年10月14日的勞動合同,約定陳琳從事人事總監工作,月工資為1600元。同日,麗晶公司即派遣陳琳至錦龍達公司工作,擔任人事行政總監職務,接受錦龍達公司的勞動管理。派遣過程中,麗達公司未到內地行政部門辦理手續。

    2014年1月3日,錦龍達公司以陳琳未經核實,擅自招聘未成年人,給錦龍達公司帶來嚴重不良影響,造成直接經濟損失約140000元等為由將陳琳開除。

    陳琳向仲裁委申請仲裁,要求仲裁委裁決解除其與錦龍達公司之間的勞動關系,并由錦龍達公司支付其工資、加班費、違法解除勞動合同賠償金和社會保險費。2014年2月27日,仲裁委裁決解除雙方之間的勞動關系,錦龍達公司支付陳琳工資、違法解除勞動合同賠償金25874.93元。

    仲裁委裁決后,錦龍達公司不服,提起訴訟。

    原告錦龍達公司訴稱,2013年10月15日,陳琳與香港麗晶公司訂立勞動合同,并于同日由麗晶公司派遣至我公司擔任人事行政總監。由于陳琳在任職期間違反法律規定,招收未成年人,給我公司造成了重大損失。經民主測評,一致認為陳琳不適宜人事總監工作。我公司與麗晶公司取得聯系,要求將陳琳退回麗晶公司,麗晶公司亦同意陳琳回原單位報到。我公司與陳琳之間不存在所謂勞動合同關系,仲裁委要求我公司基于勞動合同關系承擔責任,缺乏法律依據,請求法院依法判決。

    被告陳琳則辯稱,麗晶公司未到中國政府相關部門辦理有關手續,直接派遣我到內地公司工作,不符合法律規定,導致我與錦龍達公司直接形成事實上的勞動合同關系。仲裁委的裁決是恰當的,請求法院予以維持。

    海安縣人民法院審理后認為,錦龍達公司雖辯稱陳琳實與麗晶公司存在勞動合同關系,系受麗晶公司派遣至其公司工作,但錦龍達公司未能舉證證明,作為香港公司的麗晶公司向內地進行勞務派遣時已獲得相應行政許可,故麗晶公司的派遣行為不產生法律效力。陳琳實際在錦龍達公司工作,接受錦龍達公司的勞動管理,且錦龍達公司向陳琳實際當發放勞動報酬,應當認定陳琳與錦龍達公司存在事實上的有效勞動關系。一審按照有效勞動合同關系,判決支持陳琳的合法請求。

    錦龍達公司不服提起上訴。南通市中級人民法院審理后認為,原審認定事實清楚,適用法律正確,應予維持。遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》之規定,判決駁回上訴,維持原判。

    本案在審理過程主要形成三種爭議觀點:第一種觀點認為,香港公司的派遣行為不違法,勞動者與香港公司存在勞動合同關系?!吨腥A人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》等法律和行政法規未對外企或港澳臺企業向內地企業派遣勞務作出強制性或禁止性規定。國務院有關部委的規定只是行政規章,行政規章的強制性規定不能作為判斷民事行為的依據。況且,陳琳系中國內地公民,有關港澳臺人員到內地工作必須辦理就業許可證的規定對其并不適用。相關情形下,勞動者與內地企業之間發生勞動權利義務爭議,如符合民訴法規定的民事案件受理條件的,以一般民事案件由人民法院直接受理。

    第二種觀點認為,香港公司的派遣行為違法,內地用工企業與勞動者之間按無效勞動關系處理。奚曉明主編《最高人法院勞動爭議司法解釋(四)理解與適用》(P285-P286)提出,未辦理就業許可證而就業,本質上勞動者與內地企業之間的關系仍然是勞動關系,只是違反了法律的強制性規定而無效。按照《外國人在中國就業管理規定》第26條和《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》第15條的規定,未辦理就業證所形成的無效勞動關系爭議,納入勞動爭議處理程序,仍然屬于勞動爭議案件的受案范圍。對于無效勞動合同,內地企業可依約定或參照本單位相同(相近)崗位勞動者的勞動報酬確認以及按照造成無效勞動合同的過錯程度分擔勞動者的損失;是否需支付解除勞動合同經濟補償金或賠償金取決于是誰的原因導致未辦理就業許可證;如果雙方均有過錯的,經濟補償金或賠償金由雙方根據過錯程度分擔。不少人認為上述觀點可參照涉外、涉澳臺勞務派遣領域,未經行政許可的派遣行為違法,內地企業與勞動者的勞動關系無效。

    第三種觀點,香港企業未經內地行政許可的勞務派遣行為不發生法律效力,內地用工企業與勞動者按有效勞動關系處理。麗晶公司作為香港企業,其向內地企業勞務派遣,須經行政許可。麗晶公司未經行政許可向內地企業勞務派遣,其派遣行為不產生《勞動法》及《勞動合同法》上的效力。陳琳作為內地居民,實際在錦龍達公司工作,接受錦龍達公司的勞動管理,錦龍達公司向陳琳實際發放工資,從有利于勞動者、便于快速救濟、不讓違法者從違法行為中獲益等原則出發,應當認定陳琳與錦龍達公司成立有效勞動合同關系。用人單位違法解除或終止勞動合同的,應當依照《中華人民共和國勞動合同法》(2012年修正)第48條、第87條的規定,按照經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

    司法實踐中,對外國人或港澳臺人員未領取就業許可證到內地就業,應認定勞動關系無效,并無爭議。爭議在于,外企或港澳臺企業未經內地行政許可,向內地企業派遣獲得內地就業許可證的外國人、港澳臺人員或者內地人時,應如何看待派遣行為的效力及內地企業與勞動者的勞動關系問題。當前,實務界對此類問題,主要就是上述三種爭議觀點。筆者傾向第三種觀點,即相關派遣行為不應發生法律效力,獲得內地就業許可證的外國人、港澳臺人員或者內地人與內地企業之間應當直接認定為有效的勞動合同關系。其理由如下:

    一是行政規章強制性規則在涉外、涉港澳臺勞務派遣領域規制合同效力。法律強制性規定,是指法律、行政法規、行政規章等對于涉及國家利益、社會秩序、市場交易安全和直接關系第三人利益的事項,設立強制性規定,以排斥當事人自由意志。綜合《中華人民共和國合同》第52條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條的規定,只有法律、行政法規中的效力性強制性規定,才能對普通合同的效力產生影響,而行政規章的強制性規定通常不作為判斷普通合同的效力的依據。涉外、涉港澳臺勞務派遣領域的強制性規定往往來自行政規章,行政規章的強制性規定能否對相關勞務派遣行為的效力產生影響呢?其實,這關系到我國合同法的適用范圍問題?!吨腥A人民共和國合同》第2條明確規定,本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?;橐?、收養、監護等有關身份關系的協議,適用其他法律規定。涉外、涉港澳臺勞務派遣關系涉及身份和財產雙重關系,由于現行法律既無直接規定,亦無特別規定,其行為效力的判斷應適用《中華人民共和國民法通則》。民法通則與合同法是普通法與特別法的關系,一個民事行為不能適用合同法規制效力,又無其他特別法規制效力時,只能回歸民法通則這一普通法規制其效力。民法通則第58條規定,違反法律的民事行為無效。該條中的“法律”未作具體限定,應視為廣義的法律,行政規章自在其中?;谏鲜龇治隹梢?,勞務派遣行為的效力判斷適用民法通則,而民法通則明確行政規章的強制性規定可作為判斷其行為效力的依據,涉外、涉港澳臺勞務派遣更不應例外。況且,民法通則和合同法均規定,損害社會公共利益的行為無效,而涉外、涉港澳臺勞務派遣關系國家主權或內地勞動力市場基本社會秩序,有關違規行為即便不從法律強制性角度判斷效力,亦可從損害社會公共利益出發認定無效或不發生法律效力。

    二是外企、港澳臺企業向內地派遣勞務應當經過行政許可。盡管沒有法律直接規定,但串聯我國相關法律和行政規章,可自然而然得出結論。1992年10月1日起施行的《外國(地區)企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法》(原國家工商行政管理局制定)規定,經國務院及國務院授權的審判機關批準,在中國境內從事生產經營活動的外國企業,應向中國登記主管機關申請登記注冊;外國企業經登記主管機關核準登記注冊,領取《中華人民共和國營業執照》后,方可開展生產經營活動活動;未經審批機關批準和登記主管機關核準登記注冊,外國企業不得在中國境內從事生產經營活動。香港、澳門、臺灣地區企業在內地從事生產經營活動的,參照執行。勞務派遣隸屬生產經營,港、澳、臺企業向內地輸送勞務,自然不能直接進行,必須注冊登記成立相關企業。否則,一旦引發勞資爭議,法律救濟程序異常復雜,勿需贅述。根據我國外資企業法規定,注冊成立的企業屬于中國法人,享受國民待遇,生產經營活動中適用中國法律?!吨腥A人民共和國勞動合同法》第57條第2款規定:“經營勞務派遣業務,應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的,依法辦理相應的公司登記。未經許可,任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”為規范勞務派遣,根據《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國行政許可法》的要求,2013年7月起施行的《勞務派遣行政許可實施辦法》也明確,經營勞務派遣業務,應當向所在地有許可管轄權的行政部門依法申請行政許可;未經許可,任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。分析規定不難得出,中國大陸本土企業和外資企業(含港資企業)作為中國法人,經營勞務派遣業務,理應辦理行政許可手續。如外企或港澳臺企業在內地經營勞務派遣,既未領取營業執照,又未申請行政許可,其相關行為的啟動資格自然欠缺。與簽訂、履行合同中缺少某些要件而導致無效的民事行為有所不同,由于其啟動條件根本性不存在,相關勞務派遣行為不能發生法律效力,至多產生締約過失責任。

    三是司法行為或準司法行為應竭力避免當事人從自身違法行為中獲益。民事活動中的違法行為,通常背離的是誠實信用原則。誠實信用原則,是指民事主體在民事活動中應誠實,守信用,善意地行使權利和履行義務?!吨腥A人民共和國民法通則》第4條規定:“民事活動應遵循誠實信用的原則。”《中華人民共和國合同法》第6條同樣規定:“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”通常認為,誠實信用原則對當事人的要求,主要體現在以下幾點:1、民事主體在民事活動中要誠實,不弄虛作假,不欺詐,進行正當競爭;2、民事主體應善意行使權利,不以損害他人和社會利益的方式來獲取權利;3、民事主體應信守諾言,不擅自毀約,嚴格按法律規定和當事人的約定履行義務,兼顧各方利益;4、在當事人約定不明確或者訂約后客觀情形發生重大改變時,應依誠實信用的要求確定當事人的權利義務和責任。應該說,誠實信用原則的底線是當事人不得用違法手段追求利益。誠實信用原則不僅是民事主體進行民事活動應遵循的基本準則,也是法院裁決案件中不得逾越的紅線,不能讓當事人通過司法手段實現違法利益。違法行為是指違反國家現行法律規定,危害法律所保護的社會關系的行為。違法行為分為一般違法行為和犯罪行為,二者都是危害社會秩序、侵犯他人合法權益的行為。對于一切違法行為,都要按其性質和程度依法處理,必要時給予法律制裁。因而,讓違法者通過司法裁判實現非法利益,顯然違背法律宗旨和精神。

    內地企業從未獲得行政許可的香港公司接受勞務派遣,內地企業和香港公司的行為都具有違法性。勞動者往往是被動地接受派遣,一般不存在過錯。如果內地企業與勞動者之間按無效勞動關系處理,內地企業除全額支付工資外,對于經濟補償金或經濟賠償金只按其過錯承擔一定比例,實際讓其從違法行為中獲得了利益。如果讓內地勞動者再行向外企或港澳臺企業追討,會遭遇法律規定不同、啟動程序復雜和訴訟經濟等種種困境,很多時候勞動者會無奈放棄維權,外企或港澳臺企業亦相應從違法行為中獲取了利益。因而,認定內地企業與勞動者之間按無效勞動關系處理,毋庸置疑獲益者為違法者,其結局背離基本法律原則。立法機關之所以制定專門的勞動法、勞動合同法,本質上是為處于相對弱勢地位的勞動者提供特別保護,從有利于勞動者出發,實現程序上便捷,實體上傾斜保護。如果讓違法者獲益,程序上和實體上都不利于對勞動者的保護。故而,認定內地企業與勞動者之間成立有效勞動關系,更符合法律精神。

     綜上所述,行政規章對涉外、涉港澳臺勞務派遣所作的強制性行政許可規定,可判斷派遣行為的效力。未經行政許可的外企或港澳臺企業向內地直接輸入勞務的行為不發生法律效力。勞動者(指獲得內地就業許可證的外國人、港澳臺人員或者內地人)接受內地企業勞動管理,內地企業向勞動者實際發放勞動報酬,應認定內地企業與勞動者直接發生有效勞動關系。合同解除時,內地企業應按有效勞動關系承擔法律責任。


    [法律鏈接]《中華人民共和國勞動合同法》(2012年修正)
    第四十七條  經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。(第一款)
    本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。(第三款)

    第四十八條  用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
第八十七條  用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

    《國務院〈中華人民共和國勞動合同法〉實施條例》
    第二十五條  用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同,依照勞動合同法第 八十七條的規定支付了賠償金的,不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

    第二十七條  勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算,包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的,按照實際工作的月數計算平均工資。

責任編輯:海安法院
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